Subunternehmer im Sicherheitsdienst: Erlaubnis und Haftung

Eigene Erlaubnis: Der Subunternehmer braucht seine eigene § 34a-Zulassung

Ein Subunternehmer, der selbst gewerbsmäßig bewacht, braucht dafür seine eigene Erlaubnis nach § 34a Absatz 1 GewO, nicht die Erlaubnis der Firma, die den Auftrag weitergibt. Wer als Hauptunternehmer Bewachungsleistungen an einen Betrieb ohne eigene Erlaubnis weitergibt, gibt einen erlaubnispflichtigen Auftrag an einen nicht zugelassenen Betrieb weiter.

Für das Wachpersonal des Subunternehmers gilt dasselbe wie im eigenen Betrieb: Je nach Tätigkeit reicht die Unterrichtung, für bestimmte Tätigkeiten ist die volle Sachkundeprüfung Pflicht. Was den Unterschied macht und welche Fristen dabei laufen, steht im Ratgeber zu § 34a-Nachweisen.

Bewacherregister: Meldung durch den beschäftigenden Betrieb

Jede Wachperson muss vor dem ersten Einsatz im Bewacherregister nach § 11b GewO gemeldet sein, und zwar durch den Betrieb, der sie tatsächlich beschäftigt. Setzt ein Subunternehmer eigenes Personal ein, meldet der Subunternehmer dieses Personal, nicht der Auftraggeber der Bewachungsleistung. Der Ablauf einer Meldung steht im Ratgeber zum Bewacherregister.

Auftraggeberhaftung für den Mindestlohn (§ 13 MiLoG, § 14 AEntG)

§ 13 MiLoG verweist für die Haftung wegen des Mindestlohns vollständig auf § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes. Danach haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für dessen Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts an die eingesetzten Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

Praktisch bedeutet das: Zahlt der Subunternehmer seinem Personal keinen oder zu wenig Mindestlohn, kann der Arbeitnehmer den Lohn direkt vom Hauptunternehmer einfordern, ohne vorher erfolglos gegen den Subunternehmer vorzugehen. Diese Haftung reicht auch über weitere Unterauftragnehmer in der Kette.

Werkvertrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Ein Subunternehmer-Verhältnis ist rechtlich nur dann ein Werk- oder Dienstvertrag, wenn der Subunternehmer sein eigenes Personal führt, ihm eigene Weisungen erteilt und die Organisation der Schicht selbst verantwortet. Erteilt stattdessen der Auftraggeber dem fremden Personal unmittelbar Weisungen und gliedert es faktisch in die eigene Dienstplanung ein, kann eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen.

Arbeitnehmerüberlassung ist nach § 1 Absatz 1 AÜG erlaubnispflichtig, für den Verleiher ebenso wie für den Entleiher, der ohne die Erlaubnis des Verleihers einsetzt. Eine Bewachungserlaubnis nach § 34a GewO ersetzt eine fehlende Verleiherlaubnis nicht, beides sind unterschiedliche Erlaubnisse mit unterschiedlichen Behörden.

Einzelperson als Subunternehmer: Scheinselbständigkeit

Wird eine einzelne Person als „Subunternehmer“ eingesetzt, prüft die Deutsche Rentenversicherung im Streit- oder Kontrollfall, ob tatsächlich eine selbständige Tätigkeit oder eine Beschäftigung vorliegt. Maßgeblich ist nach § 7 Absatz 1 SGB IV eine Gesamtwürdigung: Tätigkeit nach Weisungen und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers sprechen für eine Beschäftigung, eigenes unternehmerisches Risiko und freie Zeiteinteilung für eine selbständige Tätigkeit.

Wer Klarheit will, bevor der Einsatz beginnt, kann über § 7a SGB IV ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen. Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung haben aufschiebende Wirkung. Ohne diese Klärung trägt der Auftraggeber bei einer späteren Feststellung als Beschäftigung das Risiko der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Haftung gegenüber dem eigenen Auftraggeber (§ 278 BGB)

Setzt eine Sicherheitsfirma einen Subunternehmer ein, um eine Leistung gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber zu erbringen, muss sie sich ein Verschulden des Subunternehmers als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zurechnen lassen: Der Schuldner hat dieses Verschulden „in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden“. Ein Fehler des Subunternehmers am Objekt ist damit im Vertragsverhältnis zum Auftraggeber ein Fehler der eigenen Firma, unabhängig vom internen Ausgleich mit dem Subunternehmer.

Checkliste vor der Beauftragung

Vor der ersten Schicht eines neuen Subunternehmers lohnt sich eine feste Liste, statt jedes Mal neu zu überlegen, was gefehlt hat:

• ✓Eigene Erlaubnis nach § 34a Absatz 1 GewO, nicht nur eine Gewerbeanmeldung
• ✓Haftpflichtversicherung mit den Mindestversicherungssummen nach § 14 BewachV
• ✓Meldung des eingesetzten Personals im Bewacherregister durch den Subunternehmer selbst
• ✓Unbedenklichkeitsbescheinigung von Finanzamt und Sozialversicherungsträger, nicht älter als wenige Monate
• ✓Schriftlicher Vertrag, der Weisungsrecht und Organisation eindeutig beim Subunternehmer belässt

Steuerung im Alltag

Ist die Auswahl getroffen, bleibt die laufende Steuerung: welche Schicht welcher Subunternehmer mit welchem Personal übernimmt und wie der Nachweis der geleisteten Stunden zurück in die eigene Abrechnung kommt. Ein eigenes, abgeschottetes Partner-Portal für Subunternehmer zeigt dem Subunternehmer ausschließlich die ihm übertragenen Schichten, nicht die übrigen Objekte, Preise oder Mitarbeiter der eigenen Firma.

Wie ein Auftrag überhaupt entsteht, etwa über eine öffentliche Ausschreibung, und was der eigene Leistungsnachweis danach enthalten muss, steht in den Ratgebern zu Ausschreibungen im Sicherheitsdienst und zum Leistungsnachweis für Auftraggeber.

Häufige Fragen

Braucht ein Subunternehmer im Sicherheitsdienst eine eigene Erlaubnis?

Ja. Wer selbst gewerbsmäßig bewacht, braucht eine eigene Erlaubnis nach § 34a Absatz 1 GewO. Die Erlaubnis des Hauptunternehmers deckt den Subunternehmer nicht mit ab.

Haftet unser Betrieb, wenn der Subunternehmer seinem Personal zu wenig zahlt?

Ja. Nach § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG haftet der Hauptunternehmer für den Mindestlohn des Subunternehmer-Personals wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

Wann wird aus einem Subunternehmer-Verhältnis eine Arbeitnehmerüberlassung?

Wenn der Auftraggeber dem fremden Personal unmittelbar Weisungen erteilt und es in die eigene Arbeitsorganisation eingliedert. Arbeitnehmerüberlassung ist nach § 1 AÜG eigenständig erlaubnispflichtig.

Ist eine Einzelperson als Subunternehmer automatisch selbständig?

Nein. Entscheidend ist nach § 7 Absatz 1 SGB IV eine Gesamtwürdigung von Weisungsgebundenheit und Eingliederung. Klarheit schafft das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV.

Wer meldet das Personal des Subunternehmers im Bewacherregister?

Der Subunternehmer selbst, weil er der beschäftigende Betrieb ist, nicht der Auftraggeber der Bewachungsleistung.

Haften wir gegenüber unserem Kunden für einen Fehler des Subunternehmers?

Ja, wenn der Subunternehmer als Erfüllungsgehilfe eingesetzt wird. Nach § 278 BGB wird sein Verschulden bei der Vertragserfüllung wie eigenes Verschulden behandelt.

Quellen

• § 34a GewO – Bewachungsgewerbe; Verordnungsermächtigung
• § 11b GewO – Bewacherregister; Verordnungsermächtigung
• § 13 MiLoG – Auftraggeberhaftung
• § 14 AEntG – Haftung des Auftraggebers
• § 1 AÜG – Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht
• § 7 SGB IV – Beschäftigung
• § 7a SGB IV – Anfrageverfahren, Statusfeststellung
• § 278 BGB – Verantwortlichkeit des Schuldners für Erfüllungsgehilfen
• § 14 BewachV – Versicherung